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                文化理念

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                住建部新版合同發(fā)布!2018年簽合同必須注意5個(gè)細節、10個(gè)事項、23個(gè)坑!

                住建部新版合同發(fā)布!2018年簽合同必須注意5個(gè)細節、10個(gè)事項、23個(gè)坑!

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                住建部、工商總局對2013版《建設工程施工合同(示范文本)》進(jìn)行了修訂,制定了《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)。2017版《示范文本》自2017年10月1日起執行。2013版《示范文本》(GF-2013-0201)同時(shí)廢止!


                “營(yíng)改增”后簽合同,一定要抓住五個(gè)細節!


                營(yíng)改增政策全面實(shí)施后,企業(yè)管理的規范性將直接影響到企業(yè)稅負水平。企業(yè)在合同條款方面謹慎操作,對防范稅務(wù)風(fēng)險尤為重要。以下是合同條款中應明確的要點(diǎn),以及施工企業(yè)如何簽合同更省稅,讓我們來(lái)了解一下吧。

                明確合同價(jià)格條款

                增值稅為價(jià)外稅,應當在合同中就合同價(jià)款是否包含稅金做出明確約定,避免后期產(chǎn)生爭議。

                合同價(jià)款需明確合同含稅總價(jià)、合同價(jià)(不含稅部分)及稅款金額,如果簽訂含稅價(jià)款,一定要附加發(fā)票類(lèi)型(增值稅專(zhuān)用發(fā)票或增值稅普通發(fā)票)和稅率的限制,否則對項目成本影響很大;如果簽訂的是不含稅價(jià),企業(yè)將根據發(fā)票類(lèi)型,決定付款金額。

                具體約定形式為合同及其他補充文件中所指“價(jià)款”或“價(jià)格”,如無(wú)特別說(shuō)明,均指含稅價(jià)格,包含增值稅稅款及其他所有稅費。

                明確有關(guān)稅務(wù)信息條款

                在合同中,應當就納稅主體信息、應稅行為種類(lèi)及范圍、適用稅率等內容進(jìn)行詳細約定,確保合同主體信息與發(fā)票記載信息一致,同時(shí)明確不同種類(lèi)應稅行為的范圍及適用稅率,從而避免履約過(guò)程中產(chǎn)生爭議,實(shí)現甲方的合法合規進(jìn)項稅額抵扣。

                (一)納稅主體信息條款

                應當在合同中明確雙方的基本信息、納稅主體身份及計稅方式,并約定乙方納稅主體身份發(fā)生變更應及時(shí)通知甲方。具體約定形式:

                1、乙方為

                (1)一般納稅人;(2)小規模納稅人。

                甲方納稅人識別號:

                乙方納稅人識別號:

                2、乙方完成本合同項下應稅行為的計稅方式為

                (1)一般計稅;(2)簡(jiǎn)易計稅。

                3、若乙方納稅主體身份發(fā)生變更,應自變更之日起15日內,以書(shū)面形式告知甲方。

                (二)應稅行為種類(lèi)、范圍及適用稅率條款

                具體約定形式:

                本合同項下應稅服務(wù)種類(lèi)及金額(以含設計的分包合同為例)

                1、工程設計,金額:(以乙方實(shí)際提供的服務(wù)為準),適用稅率:6%;

                2、工程服務(wù)(包括但不限于安裝、修繕、裝飾等),金額:(以乙方實(shí)際提供的服務(wù)為準),適用稅率:11%。

                明確開(kāi)具發(fā)票的義務(wù)及具體要求

                在合同中,應當明確約定乙方的開(kāi)票義務(wù)以及發(fā)票質(zhì)量要求、開(kāi)具與送達時(shí)間、發(fā)票遺失、發(fā)票記載項目變更等情形及其處置措施,通過(guò)做好前期風(fēng)險防范,規避履約過(guò)程中可能發(fā)生的相關(guān)爭議,切實(shí)做到防范風(fēng)險于未然。

                (一)發(fā)票質(zhì)量條款

                對于乙方所開(kāi)具發(fā)票的形式和實(shí)質(zhì)要求,應當包含:具體金額、蓋具增值稅發(fā)票專(zhuān)用公章、開(kāi)具時(shí)間、匯總開(kāi)票具體規定等內容,確保發(fā)票無(wú)瑕疵。

                (二)發(fā)票開(kāi)具及送達條款

                增值稅專(zhuān)用發(fā)票需要在開(kāi)票之日起360日內到稅務(wù)機關(guān)辦理認證,逾期認證的會(huì )導致無(wú)法實(shí)現抵扣,應當明確約定開(kāi)票及送達條款。

                具體約定形式:

                1、乙方先開(kāi)具并送達發(fā)票、且在甲方完成發(fā)票認證后,甲方才支付對應款項;

                2、為避免乙方以甲方收取并認證發(fā)票為由,主張其已完成對應的合同義務(wù),應當約定“甲方收取發(fā)票并抵扣的行為,不視為甲方對乙方履約行為的確認”。

                (三)發(fā)票遺失的處理條款

                具體約定形式:

                1、因甲方原因發(fā)票遺失的,乙方應提供發(fā)票記賬聯(lián)復印件及乙方所在地主管稅務(wù)機關(guān)出具的《丟失增值稅專(zhuān)用發(fā)票已報稅證明單》。

                2、因乙方原因發(fā)票遺失的,乙方應當負責提供相關(guān)憑證或重新開(kāi)具發(fā)票確保甲方能夠抵扣相應進(jìn)項稅額。

                (四)發(fā)票記載項目變更條款

                實(shí)踐中,存在發(fā)票開(kāi)具后,實(shí)際發(fā)生業(yè)務(wù)與發(fā)票記載項目不一致的情形。應當在合同中對該種情形的處置做出約定,避免被認定為虛開(kāi)發(fā)票的風(fēng)險。具體約定形式為乙方開(kāi)具發(fā)票后,涉及的服務(wù)類(lèi)別、服務(wù)價(jià)款等增值稅專(zhuān)用發(fā)票記載項目發(fā)生變化的,甲方應當書(shū)面通知乙方該事項:

                1、甲方未認證或抵扣發(fā)票的,乙方應在收到通知后作廢原發(fā)票,并于收到通知之日起10日內向甲方重新開(kāi)具并提供發(fā)票;

                2、甲方已經(jīng)認證或抵扣發(fā)票,原發(fā)票無(wú)法作廢的:

                若應開(kāi)票金額增加的,乙方應于收到通知之日起10日內向甲方補開(kāi)并提供增加部分金額的發(fā)票;若應開(kāi)票金額減少的,乙方應于收到通知之日起10日內向甲方就減少部分的金額開(kāi)具紅字發(fā)票;

                3、發(fā)票其他記載項目發(fā)生變更,導致發(fā)票作廢或存在其他任何瑕疵的,乙方應在法律法規及相關(guān)政策規定的時(shí)間內重新開(kāi)具發(fā)票、補開(kāi)發(fā)票或提供其他合法書(shū)面材料,保證甲方實(shí)現對應款項進(jìn)項稅額的合法抵扣,否則由乙方承擔因此而造成的損失。

                明確違約情形及責任條款

                違約責任的設定能夠有效約束和督促乙方按時(shí)、按約提供合法合規的發(fā)票,同時(shí)也能夠有效規避乙方違約情況下甲方的經(jīng)濟損失、降低可能產(chǎn)生的訴訟成本。

                具體約定形式:

                (一)乙方如以下行為構成嚴重違約:

                1、向甲方開(kāi)具的發(fā)票為虛假發(fā)票,或提供由他人開(kāi)具的與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)不符的發(fā)票;

                2、向甲方開(kāi)具的發(fā)票無(wú)法認證、認證不符或其他任何因發(fā)票瑕疵導致發(fā)票作廢;

                3、未按約定時(shí)間向甲方開(kāi)具發(fā)票、或拒絕開(kāi)具發(fā)票;

                4、發(fā)票遺失,乙方未配合甲方獲得其他可抵扣憑證或重新獲得發(fā)票;

                5、乙方納稅主體身份發(fā)生變更,未及時(shí)通知甲方;

                6、乙方未向稅務(wù)機關(guān)按時(shí)繳納對應增值稅稅款,導致甲方無(wú)法抵扣進(jìn)項稅額;

                7、其他因乙方原因,導致甲方無(wú)法實(shí)現進(jìn)項稅額抵扣的情形。

                8、發(fā)生以上情形(乙方虛開(kāi)除外),經(jīng)甲方催告乙方拒不改正違約行為,且造成甲方進(jìn)項稅額損失單次或累計金額達20000元(貳萬(wàn)元)及以上,應當認定為嚴重違約。

                (二)違約責任的承擔

                乙方構成上述嚴重違約情形的,甲方有權單方面書(shū)面通知乙方解除分包合同,乙方以甲方的實(shí)際損失承擔違約責任。

                涉及罰款違約金的條款建議明確合同結算造價(jià)需要包含過(guò)程中的罰款、違約金等,即施工或供貨方開(kāi)具發(fā)票的時(shí)候需要包含罰款及違約金金額部分,但實(shí)際付款時(shí)此部分金額不予支付。

                施工企業(yè)簽合同時(shí)如何才能更省稅?

                1、營(yíng)改增前后,增值稅計稅依據的變化

                營(yíng)改增以后,“甲供材”跟營(yíng)改增之前相比,發(fā)生了一個(gè)明顯的區別。那就是,增值稅計稅依據發(fā)生重要變化。

                營(yíng)改增之前,甲方購買(mǎi)設備、裝修材料,是不交營(yíng)業(yè)稅的,但是,除了設備和裝修材料之外的甲供材都是需要交營(yíng)業(yè)稅的,納稅義務(wù)人是施工企業(yè)。

                ? 案例1:以1000萬(wàn)的工程為例,材料費600萬(wàn),勞務(wù)費400萬(wàn),施工企業(yè)跟業(yè)主簽甲供材合同。

                營(yíng)改增之前,施工企業(yè)只能從業(yè)主手里拿到400萬(wàn)的工程款。但是,施工企業(yè)交營(yíng)業(yè)稅必須要以1000萬(wàn)為營(yíng)業(yè)稅申報的依據。

                營(yíng)改增以后,甲供材的部分,我們計算增值稅時(shí),業(yè)主購買(mǎi)的材料是不交增值稅的,施工企業(yè)只以收到工程款的多少(即400萬(wàn))作為營(yíng)業(yè)稅申報依據。

                施工企業(yè)如果選擇一般計稅,銷(xiāo)售額就是從業(yè)主處收到的全部?jì)r(jià)款和價(jià)外費用;如果選擇簡(jiǎn)易計稅,施工企業(yè)的銷(xiāo)售額要減掉分包額。

                為什么要這樣算?

                營(yíng)改增前,施工企業(yè)實(shí)施的是總包跟分包之間差額抵扣營(yíng)業(yè)稅。營(yíng)改增以后,如果施工企業(yè)選擇了簡(jiǎn)易計稅,這個(gè)項目所發(fā)生的任何成本,是不能抵扣增值稅的。所以,作為總包方來(lái)講,你選擇簡(jiǎn)易計稅的話(huà),分包開(kāi)給總包的發(fā)票是不能抵扣增值稅進(jìn)項稅的,這就需要將【總包減掉分包的差額/(1+3%)】*3%來(lái)算增值稅。

                ? 案例2:工程1個(gè)億,業(yè)主買(mǎi)主材2000萬(wàn),施工企業(yè)拿到工程款8000萬(wàn)。

                那么,施工企業(yè)算增值稅的時(shí)候,是以8000萬(wàn)為計稅依據的。

                2、一般計稅與簡(jiǎn)易計稅臨界點(diǎn)的確定

                如何界定哪種情況下選擇一般計稅,哪種情況下選擇簡(jiǎn)易計稅呢?

                首先,我們假定甲供材合同中約定的,工程價(jià)稅合計為a(不包含業(yè)主購買(mǎi)的材料和設備)。點(diǎn)擊?工程資料免費下載

                如果選擇一般計稅,增值稅的銷(xiāo)項稅是可以抵扣的,應繳增值稅=[a/(1+c%)]*c%-建筑企業(yè)采購物資的進(jìn)項稅額;

                如果選擇簡(jiǎn)易計稅,應繳增值稅=[a/(1+3%)]*3%。

                我們假設,以上2種計稅方法(一般計稅跟簡(jiǎn)易計稅)稅額相等的情況下,建筑企業(yè)的采購物資的進(jìn)項稅額=7%*a。

                同時(shí),建筑企業(yè)的采購物資的進(jìn)項稅額=[建筑企業(yè)采購物資價(jià)稅合計/(1+17%)]*17%=7%*a,得出最終結果是

                建筑企業(yè)采購物資價(jià)稅合計=a*48.180%。

                ? 案例分析1:

                工程1000萬(wàn)(招投標報價(jià)本身含11%的增值稅),材料費600萬(wàn)(含11%),其中甲方買(mǎi)材料200萬(wàn),施工企業(yè)400萬(wàn),分包100萬(wàn)。

                我們假設,所有材料都可以拿到17%的增值稅專(zhuān)票。

                2017版《建設工程施工合同(示范文本)》 解讀暨施工合同司法解釋二專(zhuān)題培訓班,04月19-21日(19日報到)北京市,添加微信號13522887522咨詢(xún)。

                按照一般計稅方法:

                施工企業(yè)可以拿到800萬(wàn)的工程款,那么增值稅=[800萬(wàn)/(1+11%)]*11%-成本400萬(wàn)/(1+11%)*17%=18.01萬(wàn)。

                為什么不是除以(1+17%)?因為我們是按照裸價(jià)再加上11%做的總報價(jià)。

                一般計稅,分包給總包開(kāi)票,總包是可以抵扣11%的。

                按照簡(jiǎn)易計稅方法:

                增值稅=[(1000-200-100)/(1+3%)]*3%=20.38萬(wàn)

                比較之下,可以看出是一般計稅更省錢(qián)。

                是不是跟符合我們剛推導出來(lái)的數值呢?

                建筑企業(yè)采購物資價(jià)稅合計=[400萬(wàn)/(1+11%)]*(1+17%)=422萬(wàn),

                大于800萬(wàn)*48.180%=385萬(wàn),因此應該選一般計稅更省稅。

                ? 案例分析2:

                工程1000萬(wàn)(招投標報價(jià)本身含11%的增值稅),材料費600萬(wàn)(含11%),其中甲方買(mǎi)材料500萬(wàn),施工企業(yè)100萬(wàn)。

                按照一般計稅:

                施工企業(yè)可以拿到500萬(wàn)的工程款,那么

                增值稅=[500萬(wàn)/(1+11%)]*11%-[成本100萬(wàn)/(1+11%)]*17%=34.23萬(wàn)。

                按照簡(jiǎn)易計稅:

                增值稅=[(1000-500-100)/(1+3%)]*3%=11.65萬(wàn),

                驗證一下:

                建筑企業(yè)采購物資價(jià)稅合計=[100萬(wàn)/(1+11%)]*(1+17%)=105.405萬(wàn),

                小于500萬(wàn)*48.180%=240萬(wàn),因此應該選簡(jiǎn)易計稅更省稅。

                3、結論

                實(shí)際生活中,這個(gè)比例會(huì )比48.180%要小。

                因為所有的建筑材料不可能都是按17%進(jìn)行抵扣的。像砂石料、混凝土只能抵扣3%,還有其它因為操作或管理而導致的無(wú)法抵扣問(wèn)題也是客觀(guān)存在的。實(shí)際生活當中,這個(gè)比例應該是29.9%左右,也就約等于30%。

                因此,營(yíng)改增以后,對于甲供材工程,如何選擇更省稅的計稅方法的依據是:

                施工企業(yè)采購物資價(jià)稅合計,

                如果大于甲供材合同約定的工程價(jià)稅合計的30%,就采用一般計稅;

                如果小于30%,就采用簡(jiǎn)易計稅。

                ? 特例分析:

                如果業(yè)主在合同中要求:材料、設備由業(yè)主自行采購,施工企業(yè)必須給業(yè)主開(kāi)可抵扣11%的增值稅專(zhuān)用發(fā)票,同時(shí)必須用一般計稅來(lái)計稅,怎么辦?

                工程1000萬(wàn)(招投標報價(jià)本身含11%的增值稅),材料費600萬(wàn)(含11%),其中甲方買(mǎi)材料500萬(wàn),施工企業(yè)100萬(wàn)。

                對于這樣的業(yè)主,

                最好的解決方法就是跟業(yè)主談判,爭取讓業(yè)主少買(mǎi)材料,建筑企業(yè)多買(mǎi)材料。

                爭取讓業(yè)主采購材料減到200萬(wàn),這樣就合理了,施工企業(yè)的利潤才能得到保證。

                以上的內容,都是從施工企業(yè)的角度來(lái)分析的。對于業(yè)主來(lái)講,是很難接受這樣的要求的。

                4、不同計稅方法對業(yè)主的影響

                對于不同的計稅方法,房開(kāi)公司(業(yè)主)可以抵扣多少增值稅呢?

                以上面為例:

                一般計稅,業(yè)主可以抵扣:[200萬(wàn)/(1+11%)]*17%+[800萬(wàn)/(1+11%)]*11%=30.63+79.28=109.91萬(wàn)

                簡(jiǎn)易計稅,業(yè)主可以抵扣:[500萬(wàn)/(1+11%)]*17%+[(1000萬(wàn)-500萬(wàn))/(1+3%)]*3%=97萬(wàn)

                從上面的計算可以看出,第一種方案,也就是業(yè)主選擇甲供材,建筑企業(yè)選擇一般計稅,對于業(yè)主來(lái)講更合算,更省稅,因此也最容易簽合同。

                最后,我們總結一下要點(diǎn):

                (1)項目管理層負責簽合同的領(lǐng)導,一定要懂稅法。

                (2)稅收是是簽合同簽出來(lái)的,不是財務(wù)部做出來(lái)的。

                (3)建筑企業(yè)應該多準備幾個(gè)方案,分別從自己和業(yè)主角度考慮,經(jīng)過(guò)談判選取能讓雙方都獲利的合同方案。

                5、溫馨提示

                一般來(lái)講,對于甲供材合同,施工企業(yè)選擇簡(jiǎn)易計稅方法更省稅。

                同時(shí),需要注意一下幾點(diǎn):

                (1)按照稅法規定,選擇簡(jiǎn)易計稅后36個(gè)月內不能更改;

                (2)簡(jiǎn)易計稅是專(zhuān)門(mén)針對項目來(lái)講的,不是針對建筑企業(yè)來(lái)講的(施工企業(yè)可以這個(gè)項目選擇簡(jiǎn)易計稅,另一個(gè)項目選擇一般計稅);

                (3)新項目,只有甲供材合同和包工的合同,才可以選用簡(jiǎn)易計稅;除甲供材合同和包工合同外,其他工程建議選用一般計稅。

                注:文中二、三、四提到的甲方指代我方、乙方指代合同相對方,應根據具體合同內容確定名稱(chēng)。

                簽訂施工合同要注意的十大事項


                建設工程施工合同是依法保護發(fā)承包雙方權益的法律文件,是發(fā)承包雙方在工程施工過(guò)程中的最高行為準則。為防范合同糾紛,在簽訂過(guò)程中,以下10個(gè)方面需要注意。

                關(guān)于發(fā)包人與承包人

                1、發(fā)包方需要滿(mǎn)足兩方面內容:①主體資格,即建設相關(guān)手續是否齊全。例:建設用地是否已經(jīng)批準?是否列入投資計劃?規劃、設計是否得到批準?是否進(jìn)行了招標等。②履約能力即資金問(wèn)題。施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。

                2、承包方需要滿(mǎn)足的內容有:①資質(zhì)情況;②施工能力;③社會(huì )信譽(yù);④財務(wù)情況。承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。上述內容是體現履約能力的指標,應認真的分析和判斷。

                合同價(jià)款應注意

                1、“合同價(jià)款”的填寫(xiě),應依據住建部規定,招標工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據中標通知書(shū)中的中標價(jià)格在協(xié)議書(shū)內約定。非招標工程合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據工程預算在協(xié)議書(shū)內約定。

                2、合同價(jià)款是雙方共同約定的條款,要求第一要協(xié)議,第二要確定。暫定價(jià)、暫估價(jià)、概算價(jià)、都不能作為合同價(jià)款,約而不定的造價(jià)不能作為合同價(jià)款。

                發(fā)包人工作與承包人工作條款應注意

                1、雙方各自工作的具體時(shí)間要填寫(xiě)準確。2017版《建設工程施工合同(示范文本)》 解讀暨施工合同司法解釋二專(zhuān)題培訓班,04月19-21日(19日報到)北京市,添加微信號13522887522咨詢(xún)。

                2、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫(xiě)詳細。

                3、雙方不按約定完成有關(guān)工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫(xiě)清楚。

                合同價(jià)款及調整價(jià)款應注意

                1、填寫(xiě)合同價(jià)款及調整時(shí)應按《通用條款》所列的固定價(jià)格、可調價(jià)格、成本加酬金三種方式,約定一種寫(xiě)入本款。

                2、采用固定價(jià)格應注意明確包死價(jià)的種類(lèi)。如:總價(jià)包死、單價(jià)包死,還是部分總價(jià)包死,以免履約過(guò)程中發(fā)生爭議。

                3、采用固定價(jià)格必須把風(fēng)險范圍約定清楚。

                4、應當把風(fēng)險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個(gè)百分比系數,也可采用絕對值法。

                5、對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費用,應約定調整方法。

                工程預付款條款應注意

                1、填寫(xiě)約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來(lái)計算。

                2、應準確填寫(xiě)發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時(shí)間或相對時(shí)間。

                3、應填寫(xiě)約定扣回工程款的時(shí)間和比例。點(diǎn)擊?工程資料免費下載

                工程進(jìn)度款條款應注意

                1、工程進(jìn)度款的撥付應以發(fā)包方代表確認的已完工程量,相應的單價(jià)及有關(guān)計價(jià)依據計算。

                2、工程進(jìn)度款的支付時(shí)間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇:按月結算、分段結算、竣工后一次結算(小工程)及其它結算方式。

                材料設備供應條款應注意

                1、應詳細填寫(xiě)材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價(jià)、質(zhì)量等級、提供的時(shí)間和地點(diǎn)。

                2、應約定供應方承擔的具體責任。

                3、雙方應約定供應材料和設備的結算方法(可以選擇預結法、現結法、后結法或其他方法)。

                違約條款應注意

                1、在合同中首先應約定發(fā)包人對《通用條款》中的預付款、工程進(jìn)度款、竣工結算的違約應承擔的具體違約責任。

                2、在合同中應約定承包人對《通用條款》違約應承擔的具體違約責任。

                3、還應約定其它違約責任。

                4、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法,要越具體越好,具有可操作性,以防止事后產(chǎn)生爭議。

                爭議與工程分包條款應注意

                1、爭議的解決方式是選擇仲裁方式,還是選擇訴訟方式,雙方應達成一致意見(jiàn)。

                2、如果選擇仲裁方式,當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

                3、如果選擇訴訟方式,應當選定有管轄權的人民法院(訴訟是地域管轄)。

                4、分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意,禁止分包單位將其承包的工程再分包。

                關(guān)于補充條款

                1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改,可在《補充條款》內盡量補充,依次按順序排列。

                2、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規,另行簽訂的有關(guān)書(shū)面協(xié)議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽(yáng)合同”。

                從合同簽訂到工程收尾

                項目經(jīng)理的工作清單


                合同簽訂階段
                階段性工作

                ★合同和技術(shù)協(xié)議簽訂

                ★工程預付款

                項目經(jīng)理的任務(wù)

                ●參與合同和技術(shù)協(xié)議的談判

                ●申請、辦理工程預付款接收

                項目部成立階段
                階段性工作

                ★組建項目組

                ★制定項目目標策劃

                項目經(jīng)理的任務(wù)

                ●擬定項目組成員

                ●組織編制項目策劃、分解項目目標

                ●設計目標分解

                ●采購進(jìn)度目標分解

                ●施工進(jìn)度目標分解

                ●分包資源進(jìn)度目標分解

                項目進(jìn)場(chǎng)前階段階段性工作

                ★技術(shù)協(xié)議細節上的明確

                ★設計采購協(xié)調

                ★社會(huì )的外部關(guān)系協(xié)調

                ★了解市場(chǎng)環(huán)境

                ★項目部籌建環(huán)境

                ★確定分包單位

                ★項目成本控制

                ★業(yè)主、監理溝通

                項目經(jīng)理的任務(wù)

                ●通過(guò)設計聯(lián)絡(luò )會(huì )

                ●協(xié)調采購、設計提資和落實(shí)設計采購進(jìn)度

                ●項目當地的建委、地稅局、公安局聯(lián)系

                ●項目所在地的當地材料市場(chǎng)價(jià)格、勞動(dòng)力市場(chǎng)價(jià)格,當地的定額信息

                ●當地的住房、生活費用價(jià)格

                ●當地的治安狀況

                ●項目部辦公和生活條件

                ●參加分包單位的招標定標

                ●分析項目成本及費用計劃

                ●與業(yè)主主管部門(mén)及人員聯(lián)系切磋

                項目開(kāi)工前階段
                階段性工作

                ★現場(chǎng)項目部進(jìn)點(diǎn)

                ★現場(chǎng)項目部配置

                ★合同規定的業(yè)主同步支付許諾的條件

                ★安全管理協(xié)議

                ★現場(chǎng)項目部策劃文件建立

                ★建立項目部的管理制度

                ★開(kāi)工前的準備工作

                項目經(jīng)理的任務(wù)

                ●協(xié)調項目管理部施工經(jīng)理及前期人員到位

                ●指導施工經(jīng)理布置落實(shí)現場(chǎng)配置

                ●申請工程進(jìn)點(diǎn)應支付的款項

                ●落實(shí)分包單位進(jìn)場(chǎng)

                ●與業(yè)主簽訂安全管理協(xié)議

                ●與分包單位簽訂安全管理協(xié)議

                ●審核施工經(jīng)理組織編制的施工組織總設計

                ●分批審批專(zhuān)業(yè)質(zhì)量檢驗劃分表

                ●利用公司已有的管理制度和按照合同規定組織編制管理制度

                ●指導施工經(jīng)理檢查落實(shí)開(kāi)工各項條件和協(xié)調開(kāi)工前公司應完成的各種任務(wù)

                工程施工階段
                工程進(jìn)度控制

                ●按照項目總計劃協(xié)調設計施工圖按設計出圖計劃出版

                ●按照項目總計劃協(xié)調設備到場(chǎng)時(shí)間

                ●掌握工程關(guān)鍵線(xiàn)路

                ●定期召開(kāi)工程月例會(huì ),盤(pán)點(diǎn)工程節點(diǎn)進(jìn)度

                ●協(xié)調分包單位勞動(dòng)力、機械滿(mǎn)足施工進(jìn)度要求

                工程質(zhì)量控制

                ●與技術(shù)部一起審查施工圖紙是否滿(mǎn)足技術(shù)協(xié)議的要求

                ●協(xié)調督促采購部對重要設備的監造

                ●督促現場(chǎng)施工專(zhuān)工保障工程施工質(zhì)量

                ●按照公司的程序問(wèn)題處理對不合格產(chǎn)品的處置

                工程成本控制

                ●按照總合同規定辦理向業(yè)主收取工程款

                ●按照分包合同辦理向分包單位支付

                ●辦理因業(yè)主原因增加的成本索賠

                ●控制處理分包單位費用索賠

                ●辦理因分包方原因的引起的成本索賠

                ●審核控制項目部日程費用

                安全管理

                ●定期檢查項目的安全情況

                ●檢查《安全管理制度》的落實(shí)情況

                ●督促安全工程師加強安全管理

                ●協(xié)調解決安全管理中的問(wèn)題

                日常管理

                ●與業(yè)主、監理溝通

                ●組織召開(kāi)工程例會(huì )

                ●協(xié)調工程問(wèn)題

                ●向公司領(lǐng)導匯報工程情況和需要解決問(wèn)題

                ●督促檢查項目的各種制度的落實(shí)情況

                ●協(xié)調外部關(guān)系

                工程收尾階段

                ●組織現場(chǎng)項目部收集整理移交竣工資料

                ●協(xié)調設計出版竣工圖并移交

                ●辦理驗收交接書(shū)

                ●協(xié)調處理系統缺陷消缺

                ●辦理工程移交生產(chǎn)交接書(shū)

                ●辦理工程竣工驗收證書(shū)

                ●辦理項目部撤銷(xiāo)手續

                ●對項目部人員進(jìn)行考核評價(jià)

                ●組織編制工程總結

                ●組織工程系統性能測試及移交測試報告

                合同收尾階段

                ●與業(yè)主辦理工程結算

                ●與分包單位辦理工程結算

                ●組織相關(guān)人員對工程進(jìn)行回訪(fǎng)

                施工合同糾紛中的23個(gè)坑

                (附實(shí)際案例)

                近年來(lái)隨著(zhù)經(jīng)濟和社會(huì )的迅猛發(fā)展,建設工程施工合同糾紛案件頻發(fā),新情況、新問(wèn)題層出不窮。為正確審理此類(lèi)案件,省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調研,并廣泛征求意見(jiàn),現就此類(lèi)案件審理中的一些突出問(wèn)題作出解答,供辦案時(shí)參考。

                一、如何認定內部承包合同?如何認定其效力?

                建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同,將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工,并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予支持的,可認定為企業(yè)內部承包合同;當事人以?xún)炔砍邪贤某邪綗o(wú)施工資質(zhì)為由,主張該內部承包合同無(wú)效的,不予支持。

                二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力?

                發(fā)包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證,與承包人簽訂建設工程施工合同的,應認定合同無(wú)效;但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經(jīng)主管部門(mén)予以竣工核實(shí)的,可認定有效。

                2017版《建設工程施工合同(示范文本)》 解讀暨施工合同司法解釋二專(zhuān)題培訓班,04月19-21日(19日報到)北京市,添加微信號13522887522咨詢(xún)。

                發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的,不影響建設工程施工合同的效力。

                三、如何認定當事人就工程價(jià)款計價(jià)方法所約定的條款的效力?

                建設工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法雖然與建設工程計價(jià)依據不一致,但并不違反法律、行政法規強制性規定的,該約定應認定有效。

                四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力?

                建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的,該約定應認定無(wú)效。

                五、如何認定開(kāi)工時(shí)間?

                建設工程施工合同的開(kāi)工時(shí)間以開(kāi)工通知或開(kāi)工報告為依據。開(kāi)工通知或開(kāi)工報告發(fā)出后,仍不具備開(kāi)工條件的,應以開(kāi)工條件成就時(shí)間確定。沒(méi)有開(kāi)工通知或開(kāi)工報告的,應以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間確定。

                六、如何認定工期順延?

                發(fā)包人僅以承包人未在規定時(shí)間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的,該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時(shí)間內提出工期順延申請視為工期不順延的,應遵從合同的約定。

                七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格,能否再以質(zhì)量問(wèn)題提出抗辯,主張延期或不予支付工程價(jià)款?

                發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認驗收合格,后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由,拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的,該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質(zhì)量不合格的,發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。

                八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)?

                要嚴格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)。建設工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人亦未擅自提前使用,發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據的,可以啟動(dòng)鑒定程序。

                九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張,究竟是抗辯還是反訴?

                承包人訴請給付工程價(jià)款,發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規范標準為由,要求減少工程價(jià)款的,按抗辯處理;發(fā)包人請求承包人賠償損失的,按反訴處理。

                十、哪些證據可以作為工程量、工程價(jià)款的結算依據?

                雙方當事人在建設工程施工過(guò)程中形成的補充協(xié)議、會(huì )議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來(lái)函件、記錄等書(shū)面證據,可以作為工程量計算和認定工程價(jià)款的依據。

                十一、施工過(guò)程中誰(shuí)有權利對涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認?

                要嚴格把握工程施工過(guò)程中相關(guān)材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外,其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認,不具有法律效力。沒(méi)有約定明確授權的,法定代表人、項目經(jīng)理、現場(chǎng)負責人的簽證、確認具有法律效力;其他人員的簽證、確認,對發(fā)包人不具有法律效力,除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

                十二、能否調整總價(jià)包干合同的工程量、工程價(jià)款?

                建設工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式,當事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調整的,有約定的按約定處理。沒(méi)有約定,總價(jià)包干范圍明確的,可相應調整工程價(jià)款;總價(jià)包干范圍約定不明的,主張調整的當事人應承擔舉證責任。

                十三、建設工程施工合同無(wú)效,但工程竣工驗收合格的,誰(shuí)有權利請求參照合同約定確定工程價(jià)款?

                建設工程施工合同無(wú)效,但工程竣工驗收合格,按照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規定精神,承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價(jià)款。

                十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款?

                建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復,且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的,承包人可以請求按照竣工結算文件進(jìn)行工程價(jià)款結算。

                建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復,但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的,承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價(jià)款。

                建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件,但未約定答復期限,且經(jīng)承包人催告后,發(fā)包人仍不予答復的,人民法院可根據實(shí)際情況確定合理的答復期限,但答復期限不應超過(guò)60天。

                建設工程施工合同中對此未明確約定,承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同(示范文本)》通用條款33.2條為依據,要求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款。

                十五、如何認定“黑白合同”?

                認定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性?xún)热荨?,主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過(guò)程中,因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀(guān)原因,承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會(huì )談紀要、往來(lái)函件、簽證等洽商紀錄形式,變更工期、工程價(jià)款、工程項目性質(zhì)的書(shū)面文件,不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”。

                十六、對“黑白合同”如何結算?

                當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?,不論該中標合同是否?jīng)過(guò)備案登記,均應當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條的規定,以中標合同作為工程價(jià)款的結算依據。

                當事人違法進(jìn)行招投標,當事人又另行訂立建設工程施工合同的,不論中標合同是否經(jīng)過(guò)備案登記,兩份合同均為無(wú)效;應當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條的規定,將符合雙方當事人的真實(shí)意思,并在施工中具體履行的那份合同,作為工程價(jià)款的結算依據。

                十七、啟動(dòng)工程量和工程價(jià)款鑒定程序,應該注意哪些問(wèn)題?

                當事人對工程價(jià)款存在爭議,不能協(xié)議一致,也無(wú)法采取其他方式確定的,可以根據當事人的申請,對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定;雙方當事人均不申請鑒定的,應向負有舉證責任的當事人一方進(jìn)行釋明,其仍不申請鑒定的,由其承擔舉證不能的法律后果。

                訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定,訴訟中一方當事人要求重新鑒定的,不予準許,但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

                一審訴訟期間對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定,當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的,不予準許,但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外。

                二審訴訟期間,雙方當事人均同意鑒定的,可予準許,但可能損害社會(huì )公共利益或第三人利益的除外。

                人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據,足以認定工程量和工程價(jià)款的,不應再就工程價(jià)款委托鑒定。

                十八、工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗收,發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款?

                發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后,在合理期限內無(wú)正當理由不組織竣工驗收的,不能以工程未驗收合格為由,拒絕支付工程價(jià)款。

                十九、如何認定建設工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)?

                建設工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定,應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款,以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙邨l、第二十八條、第二十九條的規定調整的,可予支持。

                二十、合同無(wú)效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力?

                建設工程施工合同無(wú)效,不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書(shū)或法律法規的規定,請求承包人承擔工程質(zhì)量責任。

                二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息?

                承包人不能按照建設工程施工合同的約定,既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金,又同時(shí)請求支付相應利息。

                二十二、建設工程施工合同無(wú)效情形下,誰(shuí)有權行使優(yōu)先受償權?

                建設工程施工合同無(wú)效,但工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權。分包人或實(shí)際施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格,在總承包人或轉包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權時(shí),就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權。

                二十三、實(shí)際施工人可以向誰(shuí)主張權利?

                實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化,或實(shí)際施工人至承包人(總承包人)之間的合同均為無(wú)效的,可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的規定,提起包括發(fā)包人在內為被告的訴訟。

                【案例一】

                簽訂黑白合同  按實(shí)結算付款

                2003年9月28日,置業(yè)公司與環(huán)宇公司簽訂置業(yè)涂山花園建設工程補充協(xié)議一份,約定由環(huán)宇公司承建置業(yè)涂山花園中總平面圖劃分標段的1、2、3、5、6、7號樓、會(huì )館(地下停車(chē)場(chǎng))、幼兒園工程。該協(xié)議第六條同時(shí)明確,本協(xié)議作為合同文本的補充條件,與合同具有同等法律效力。原招投標文件及中標通知書(shū)與合同文本及本補充協(xié)議有抵觸的,以合同文本及本補充協(xié)議為準,當合同文本與本補充協(xié)議有抵觸的,以本補充協(xié)議為準。2003年11月27日,置業(yè)公司發(fā)布招標文件。應置業(yè)公司的邀請,環(huán)宇公司作為投標人參加了投標,并以總造價(jià)下浮5.25%中標。2003年12月28日,雙方訂立建設工程施工合同一份,合同載明:由環(huán)宇公司承攬施工置業(yè)涂山花園I標工程,工程內容為總平面圖劃分段內的1、2、3、5、6、7號樓、會(huì )館(地下車(chē)庫)、幼兒園,承包范圍為施工圖范圍內的建筑工程、水電安裝工程,合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日,總日歷天數為300天。并明確雙方于2003年9月28日簽訂的補充協(xié)議建設工程施工合同文本的補充內容,其法律效力大于合同文本。

                后環(huán)宇公司依約施工,工程也竣工驗收。2008年5月18日,環(huán)宇公司向法院起訴,要求按照招投標合同結算工程款,工程造價(jià)為4837萬(wàn)元,置業(yè)公司已支付3289萬(wàn)元,尚有1548萬(wàn)元沒(méi)有支付,請求置業(yè)公司立即支付。

                法院經(jīng)審理認為:案涉合同為“黑白合同”。在置業(yè)公司進(jìn)行招投標以前,雙方就已于2003年12月28日簽訂了建設工程施工合同。換言之,“黑”合同在先,“白”合同在后,白合同實(shí)際上是雙方當事人串標的結果,是雙方當事人為規避行政監管而簽訂的虛假意思表示的合同,對雙方均無(wú)約束力,黑白合同均是串通的結果,均應當認定無(wú)效。因此本案不應按照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條的規定,以中標合同作為工程價(jià)款的結算依據。結合雙方當事人的約定,明確“黑”合同的效力大于中標合同,而且雙方在實(shí)際履行過(guò)程中,也是按照補充協(xié)議而非招投標合同,因此結合雙方當事人的真實(shí)意思表示和實(shí)際履行的情況,應當按照補充協(xié)議作為結算依據。據此,對環(huán)宇公司要求按照招投標合同進(jìn)行結算的請求不予支持。

                【案例二】

                內部承包實(shí)為掛靠  對外責任自己來(lái)挑

                綠地公司系會(huì )展中心工程的總包方。2008年3月1日,綠地公司與史某簽訂《會(huì )展中心工程內部承包協(xié)議書(shū)》,約定:1、史某以包工包料包施工方式向綠地公司承包會(huì )展中心工程的全部施工與管理,綠地公司按審計總價(jià)的2%收取管理費,余下的工程款歸史某所有包干使用;2、綠地公司為史某刻制發(fā)放本工程所需項目部相關(guān)用章,并交史某使用,史某不得使用未經(jīng)綠地公司核準備案之

                用章用于本工程的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng),史某不得以公司項目部用章對外簽訂合同;3、綠地公司按建設方每支付一筆工程款,在扣除相關(guān)管理費等費用后支付第三人。協(xié)議簽訂后,史某將上述工程中的腳手架及其輔助工程交其同鄉張某承包。施工過(guò)程中,張某從史某處陸續領(lǐng)取工程款人民幣21萬(wàn)元。后張某完工退場(chǎng)。2009年1月22日,史某在張某制作的《項目工資清單》上簽字并寫(xiě)明“同意支付”,并在承諾書(shū)上加蓋了綠地公司項目部圖章。后由于史某未支付上述工程款,張某于2009年1月24日至綠地公司要求付款。由于春節將至,綠地公司為解決糾紛,要求史某先向綠地公司出具300萬(wàn)元的借條,然后綠地公司將款項支付給張某。此后,張某因繼續催促支付剩余款項未果而訴至法院,請求判決綠地公司支付工程款29萬(wàn)元。法院審理中張某又要求將史某作為第三人,并要求綠地公司和史某共同承擔支付上述工程款的責任。

                法院經(jīng)審理認為,史某從綠地公司處承接案涉工程項目,雖然是以?xún)炔砍邪贤拿x,但是雙方當事人不存在實(shí)質(zhì)的內部關(guān)系,史某不是綠地公司的員工,綠地公司也未在資金、技術(shù)、設備等方面對史某提供支持。因此,所謂內部承包合同實(shí)際上是一種掛靠關(guān)系。史某承接工程后將其中腳手架及輔助工程交張某施工,雖然未訂立合同,但雙方存在分包關(guān)系。本案中,史某對所涉工程款項已經(jīng)予以確認,故其應向張某支付相應工程款。綠地公司與張某采取掛靠方式承包工程,違反國家相關(guān)法律規定,也應就張某主張的工程款承擔付款責任。張某要求綠地公司及史某支付工程欠款的訴請依法有據,予以支持。

                【案例三】

                違反最低保修期限  約定保修期限雖滿(mǎn)  質(zhì)量責任仍應承擔

                二建公司與眾心公司簽訂《建筑工程施工合同》,由二建公司承建眾心公司辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經(jīng)竣工驗收并交付眾心公司使用。眾心公司對大樓進(jìn)行裝修投入使用后,大樓隨即出現諸多質(zhì)量問(wèn)題,眾心公司遂停止支付剩余工程款。二建公司遂向法院提起訴訟,要求眾心公司支付剩余款項。眾心公司以工程存在質(zhì)量問(wèn)題為由予以抗辯。經(jīng)鑒定,工程存在以下質(zhì)量問(wèn)題:屋面、三層平臺裂縫、滲漏;衛生間滲漏;墻面和窗邊滲漏。質(zhì)量問(wèn)題系施工所致。修復費用鑒定為15萬(wàn)元。

                法院審理認為:建設工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。根據《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條的規定,“在正常使用條件下,建設工程的最低保修期限為:(一)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程,為設計文件規定的該工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏,為5年;(三)供熱與供冷系統,為2個(gè)采暖期、供冷期;(四)電氣管線(xiàn)、給排水管道、設備安裝和裝修工程,為2年?!?雙方在合同中關(guān)于整個(gè)工程保修期為一年的約定,違背了有關(guān)法律法規的強制性規定,當屬無(wú)效,二建公司作為施工單位應對建設工程的施工質(zhì)量負責。因此,工程雖然驗收合格,但在法律法規規定的最低保修期限內,工程主體結構工程,屋面防水工程、衛生間、外墻面的防滲漏等均出現質(zhì)量問(wèn)題,作為施工方的二建公司應當承擔修復責任。


                住建部2017版《建設工程施工合同》(示范文本)修改內容對照與解讀

                (作者:朱中華律師|建緯(北京)律師事務(wù)所 高級合伙人)


                2017年10月30日,住建部公布了2017版《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(簡(jiǎn)稱(chēng)“2017版合同文本”)。與2013年《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)(簡(jiǎn)稱(chēng)“2013版合同文本”)相比,2017版合同文本主要針對“缺陷責任“與”質(zhì)量保證金”兩項內容進(jìn)行了修改,具體修改見(jiàn)附件《住建部2017版建設工程施工合同(示范文本)修改對照表》。

                一、關(guān)于“缺陷責任”的修改

                (一)關(guān)于“缺陷責任期的起算時(shí)間“的修改

                關(guān)于缺陷責任期的起算時(shí)間,2017版合同文本做了如下方面修改:

                1、缺陷責任期的起算時(shí)間由“實(shí)際竣工日期起”,修改為“從工程通過(guò)竣工驗收之日起”。

                2、增加規定“因承包人原因導致工程無(wú)法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗收的,缺陷責任期從實(shí)際通過(guò)竣工驗收之日起計算”。

                3、將“因發(fā)包人原因導致工程無(wú)法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗收的,缺陷責任期自承包人提交竣工驗收申請報告之日起開(kāi)始計算”,修改為“因發(fā)包人原因導致工程無(wú)法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗收的,在承包人提交竣工驗收報告90天后,工程自動(dòng)進(jìn)入缺陷責任期”。實(shí)際上,將此種情況下缺陷責任期的起算時(shí)間向后推了90天。

                (二)關(guān)于缺陷責任具體內容的修改

                關(guān)于缺陷責任的具體內容,2017版合同文本做了如下修改:

                1、2017版合同文本增加了關(guān)于“缺陷責任的具體內容”的描述,即第15.2.2項規定的,“缺陷責任期內,由承包人原因造成的缺陷,承包人應負責維修,并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用,發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除,費用超出保證金額的,發(fā)包人可按合同約定向承包人進(jìn)行索賠。承包人維修并承擔相應費用后,不免除對工程的損失賠償責任。

                2、2017版合同文本明確缺陷責任期包含延長(cháng)部分最長(cháng)不能超過(guò)24個(gè)月。

                3、2017版合同文本增加如下內容,“由他人原因造成的缺陷,發(fā)包人負責組織維修,承包人不承擔費用,且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。

                二、關(guān)于質(zhì)量保證金的修改

                關(guān)于質(zhì)量保證金,2017合同文本在第15.3款【質(zhì)量保證金】、第15.3.2目和第15.3.3目進(jìn)行了以下修改:

                1、2017版合同文本增加規定,“在工程項目竣工前,承包人已經(jīng)提供履約擔保的,發(fā)包人不得同時(shí)預留工程質(zhì)量保證金。”即履約擔保和質(zhì)量保證金不能同時(shí)使用。

                2、2017版合同文本將質(zhì)量保證金的額度從“不得超過(guò)結算合同價(jià)格的5%”,修改為“不得超過(guò)工程價(jià)款結算總額的3%”,減輕了承包人的負擔。

                3、2017版合同文本明確了如果發(fā)包人扣留的是質(zhì)量保證金,則“發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時(shí)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款基準利率支付利息”。

                4、2017版合同文本增加了退還承包人質(zhì)量保證金的程序,即:

                “缺陷責任期內,承包人認真履行合同約定的責任,到期后,承包人可向發(fā)包人申請返還保證金。添加微信13522887522索取新版施工合同全文。

                發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后,應于14天內會(huì )同承包人按照合同約定的內容進(jìn)行核實(shí)。如無(wú)異議,發(fā)包人應當按照約定將保證金返還給承包人。對返還期限沒(méi)有約定或者約定不明確的,發(fā)包人應當在核實(shí)后14天內將保證金返還承包人,逾期未返還的,依法承擔違約責任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14天內不予答復,經(jīng)催告后14天內仍不予答復,視同認可承包人的返還保證金申請。

                發(fā)包人和承包人對保證金預留、返還以及工程維修質(zhì)量、費用有爭議的,按本合同第20條約定的爭議和糾紛解決程序處理?!?/span>

                三、2017版合同文本修改內容對承包人和發(fā)包人的影響

                1、關(guān)于“缺陷責任期的起算時(shí)間”的修改總體上加重了承包人的責任,實(shí)際上延長(cháng)了承包人承擔缺陷責任期限,對此承包人應當特別注意。

                2、關(guān)于質(zhì)量保證金的規定,則整體上減輕了承包人的義務(wù)和責任,因而該部分的修改對于承包人較為有利,業(yè)主對此應當特別注意。

                3、關(guān)于缺陷責任的具體內容的修改,只是細化和明確了原來(lái)不明確的內容,可以避免因理解不一致產(chǎn)生的分歧,并沒(méi)有明顯加重哪一方當事人的義務(wù),對于當事人雙方都有好處。


                附件:住建部2017版建設工程施工合同(示范文本)修改對照表

                住建部2017版建設工程施工合同(示范文本)修改對照表

                作者:朱中華律師(轉載請注明作者)

                序號

                2013版示范合同

                2017版示范合同(下劃線(xiàn)部分為修改部分)

                《通用合同條款》

                1

                1. 一般約定

                1.1詞語(yǔ)定義與解釋

                1.1.4 日期和期限

                1.1.4.4 缺陷責任期:是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務(wù),且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金的期限,自工程實(shí)際竣工日期起計算。

                1. 一般約定

                1.1詞語(yǔ)定義與解釋

                1.1.4 日期和期限

                1.1.4.4 缺陷責任期:是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務(wù),且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金(已繳納履約保證金的除外)的期限,自工程實(shí)際竣工日期起計算。

                2

                10. 變更

                10.9計日工

                需要采用計日工方式的,經(jīng)發(fā)包人同意后,由監理人通知承包人以計日工計價(jià)方式實(shí)施相應的工作,其價(jià)款按列入已標價(jià)工程量清單或預算書(shū)中的計日工計價(jià)項目及其單價(jià)進(jìn)行計算;已標價(jià)工程量清單或預算書(shū)中無(wú)相應的計日工單價(jià)的,按照合理的成本與利潤構成的原則,由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定變更工作的單價(jià)。

                10. 變更

                10.9計日工

                需要采用計日工方式的,經(jīng)發(fā)包人同意后,由監理人通知承包人以計日工計價(jià)方式實(shí)施相應的工作,其價(jià)款按列入已標價(jià)工程量清單或預算書(shū)中的計日工計價(jià)項目及其單價(jià)進(jìn)行計算;已標價(jià)工程量清單或預算書(shū)中無(wú)相應的計日工單價(jià)的,按照合理的成本與利潤構成的原則,由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定計日工的單價(jià)。

                3

                14. 竣工結算

                14.1 竣工結算申請

                除專(zhuān)用合同條款另有約定外,承包人應在工程竣工驗收合格后28天內向發(fā)包人和監理人提交竣工結算申請單,并提交完整的結算資料,有關(guān)竣工結算申請單的資料清單和份數等要求由合同當事人在專(zhuān)用合同條款中約定。

                除專(zhuān)用合同條款另有約定外,竣工結算申請單應包括以下內容:

                (1)竣工結算合同價(jià)格;

                (2)發(fā)包人已支付承包人的款項;

                (3)應扣留的質(zhì)量保證金;

                (4)發(fā)包人應支付承包人的合同價(jià)款。

                14. 竣工結算

                14.1 竣工結算申請

                除專(zhuān)用合同條款另有約定外,承包人應在工程竣工驗收合格后28天內向發(fā)包人和監理人提交竣工結算申請單,并提交完整的結算資料,有關(guān)竣工結算申請單的資料清單和份數等要求由合同當事人在專(zhuān)用合同條款中約定。

                除專(zhuān)用合同條款另有約定外,竣工結算申請單應包括以下內容:

                (1)竣工結算合同價(jià)格;

                (2)發(fā)包人已支付承包人的款項;

                (3)應扣留的質(zhì)量保證金。已繳納履約保證金的或提供其他工程質(zhì)量擔保方式的除外;

                (4)發(fā)包人應支付承包人的合同價(jià)款。

                4

                15. 缺陷責任與保修

                15.2 缺陷責任期

                15.2.1 缺陷責任期自實(shí)際竣工日期起計算,合同當事人應在專(zhuān)用合同條款約定缺陷責任期的具體期限,但該期限最長(cháng)不超過(guò)24個(gè)月。

                單位工程先于全部工程進(jìn)行驗收,經(jīng)驗收合格并交付使用的,該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。因發(fā)包人原因導致工程無(wú)法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗收的,缺陷責任期自承包人提交竣工驗收申請報告之日起開(kāi)始計算;發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的,缺陷責任期自工程轉移占有之日起開(kāi)始計算。


                15. 缺陷責任與保修

                15.2 缺陷責任期

                15.2.1 缺陷責任期從工程通過(guò)竣工驗收之日起計算,合同當事人應在專(zhuān)用合同條款約定缺陷責任期的具體期限,但該期限最長(cháng)不超過(guò)24個(gè)月。

                單位工程先于全部工程進(jìn)行驗收,經(jīng)驗收合格并交付使用的,該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。因承包人原因導致工程無(wú)法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗收的,缺陷責任期從實(shí)際通過(guò)竣工驗收之日起計算。因發(fā)包人原因導致工程無(wú)法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗收的,在承包人提交竣工驗收報告90天后,工程自動(dòng)進(jìn)入缺陷責任期;發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的,缺陷責任期自工程轉移占有之日起開(kāi)始計算。

                5

                15. 缺陷責任與保修

                15.2 缺陷責任期

                15.2.2 工程竣工驗收合格后,因承包人原因導致的缺陷或損壞致使工程、單位工程或某項主要設備不能按原定目的使用的,則發(fā)包人有權要求承包人延長(cháng)缺陷責任期,并應在原缺陷責任期屆滿(mǎn)前發(fā)出延長(cháng)通知,但缺陷責任期最長(cháng)不能超過(guò)24個(gè)月。

                15. 缺陷責任與保修

                15.2 缺陷責任期

                15.2.2 缺陷責任期內,由承包人原因造成的缺陷,承包人應負責維修,并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用,發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除,費用超出保證金額的,發(fā)包人可按合同約定向承包人進(jìn)行索賠。承包人維修并承擔相應費用后,不免除對工程的損失賠償責任。發(fā)包人有權要求承包人延長(cháng)缺陷責任期,并應在原缺陷責任期屆滿(mǎn)前發(fā)出延長(cháng)通知。但缺陷責任期(含延長(cháng)部分)最長(cháng)不能超過(guò)24個(gè)月。

                由他人原因造成的缺陷,發(fā)包人負責組織維修,承包人不承擔費用,且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。

                6

                15. 缺陷責任與保修

                15.3 質(zhì)量保證金

                經(jīng)合同當事人協(xié)商一致扣留質(zhì)量保證金的,應在專(zhuān)用合同條款中予以明確。

                15. 缺陷責任與保修

                15.3 質(zhì)量保證金

                經(jīng)合同當事人協(xié)商一致扣留質(zhì)量保證金的,應在專(zhuān)用合同條款中予以明確。

                在工程項目竣工前,承包人已經(jīng)提供履約擔保的,發(fā)包人不得同時(shí)預留工程質(zhì)量保證金。

                7

                15. 缺陷責任與保修

                15.3 質(zhì)量保證金

                15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留

                質(zhì)量保證金的扣留有以下三種方式:

                (1)在支付工程進(jìn)度款時(shí)逐次扣留,在此情形下,質(zhì)量保證金的計算基數不包括預付款的支付、扣回以及價(jià)格調整的金額;

                (2)工程竣工結算時(shí)一次性扣留質(zhì)量保證金;

                (3)雙方約定的其他扣留方式。

                除專(zhuān)用合同條款另有約定外,質(zhì)量保證金的扣留原則上采用上述第(1)種方式。

                發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過(guò)結算合同價(jià)格的5%,如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書(shū)后28天內提交質(zhì)量保證金保函,發(fā)包人應同時(shí)退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價(jià)款。


                15. 缺陷責任與保修

                15.3 質(zhì)量保證金

                15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留

                質(zhì)量保證金的扣留有以下三種方式:

                (1)在支付工程進(jìn)度款時(shí)逐次扣留,在此情形下,質(zhì)量保證金的計算基數不包括預付款的支付、扣回以及價(jià)格調整的金額;

                (2)工程竣工結算時(shí)一次性扣留質(zhì)量保證金;

                (3)雙方約定的其他扣留方式。

                除專(zhuān)用合同條款另有約定外,質(zhì)量保證金的扣留原則上采用上述第(1)種方式。

                發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過(guò)工程價(jià)款結算總額的3%。如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書(shū)后28天內提交質(zhì)量保證金保函,發(fā)包人應同時(shí)退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價(jià)款;保函金額不得超過(guò)工程價(jià)款結算總額的3%。

                發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時(shí)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款基準利率支付利息。

                8

                15. 缺陷責任與保修

                15.3 質(zhì)量保證金

                15.3.3 質(zhì)量保證金的退還

                發(fā)包人應按14.4款〔最終結清〕的約定退還質(zhì)量保證金。

                15. 缺陷責任與保修

                15.3 質(zhì)量保證金

                15.3.3 質(zhì)量保證金的退還(此條完全修改)

                缺陷責任期內,承包人認真履行合同約定的責任,到期后,承包人可向發(fā)包人申請返還保證金。

                發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后,應于14天內會(huì )同承包人按照合同約定的內容進(jìn)行核實(shí)。如無(wú)異議,發(fā)包人應當按照約定將保證金返還給承包人。對返還期限沒(méi)有約定或者約定不明確的,發(fā)包人應當在核實(shí)后14天內將保證金返還承包人,逾期未返還的,依法承擔違約責任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14天內不予答復,經(jīng)催告后14天內仍不予答復,視同認可承包人的返還保證金申請。

                發(fā)包人和承包人對保證金預留、返還以及工程維修質(zhì)量、費用有爭議的,按本合同第20條約定的爭議和糾紛解決程序處理。

                《專(zhuān)用條款》

                9

                15.3 質(zhì)量保證金

                關(guān)于是否扣留質(zhì)量保證金的約定: 。

                15.3 質(zhì)量保證金

                關(guān)于是否扣留質(zhì)量保證金的約定:     。在工程項目竣工前,承包人按專(zhuān)用合同條款第3.7條提供履約擔保的,發(fā)包人不得同時(shí)預留工程質(zhì)量保證金。


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